وزارة التعليم العالي و البحث العلمي

Transkript

1 وزارة التعليم العالي و البحث العلمي - جامعة محمد خيض ر - بسكرة كلية الحقوق و العلوم السياسية قسم الحقوق مشروع مذكرة مكملة من مقتضيات لنيل شهادة الماستر تخصص: قانون أعامل في الحقوق - من إعداد الطالب: عالوة الصادق تحت إشراف األستاذ: قرفي ياسين - السنة الدراسية: 50/50

2

3 الحمد هلل الذي أنعم علينا بكل هذه النعم نشكره سبحانه وتعالى على عونه لنا ثم الشكر كل الشكر للوالدين العزيزين وأخص بالشكر أستاذي القدير قرفي ياسين على كل ما قدمه لي من عدم وكذا تفهمه وأشكر كل من ساعدني في إنجاز هذا العمل من بعيد أو قريب...

4 أهدي هذا العمل المتواضع إلى أغلى الناس أبي وأمي حفظهما اهلل إلى إخوتي وجميع أف ارد العائلة إلى أصدقائي وزمالئي في الد ارسة إلى كل أساتذتي ولكل من تعلمت على يده ولو حرف...

5 المقدمة المقدمة : يعتبر قطاع االستثمار من أهم القطاعات الرئيسية التي تنهض باقتصاديات الدول وهذا ما يوفر اهتمام الدول خاصة الدول النامية منها بهذا الجانب من االقتصاد سعيا منها لجذب أكبر عدد من للمستثمرين عامة والمستثمرين األجانب خاصة. بهدف استقطاب أرس المال األجنبي من اجل تحقيق نموها وتطورها اقتصاديا وتكنولوجيا إذ يعتبر االستثمار األجنبي من أهم السبل لبلوغ ذلك المعنى. ومن أجل تحقيق ذلك اوجب على هذه الدول أن تهيئ مناخا مالئما الستقطاب المستثمرين األجانب ومن المالحظ أن أغلب الدول تعمل على ذلك ويشمل مناخ االستثمار مجموعة القوانين والسياسات والخصائص الهيكلة المحلية واالقتصادية والسياسية واالجتماعية واإلدارية التي تؤثر في ثقة المستثمر وتقنعه بتوجيه استثما ارته إلى بلد دون آخر ومن أجل إيجاد مثل هذا المناخ المالئم فعلى الدول أن تقدم كل التسهيالت والضمانات التي تندفع المستثمر األجنبي الستثمار أرس ماله في أ ارضيها. إن هذه الضمانات تتمثل في المبادئ األساسية التي تتضمنها أغلب تشريعات هذه الدول وتتمثل هذه المبادئ : مبدأ المساواة مبدأ تجميد التشريع مبدأ حرية التحويل مبدأ اعتماد اللجوء إلى التحكيم كوسيلة لتسوية منازعات االستثمار إن اكبر العوائق التي تواجه االستثمار هي تخوف المستثمر األجنبي من المناخ التشريعي لدولة المضيفة ويتمثل هذه المخاوف أساسا في تخوف المستثمر األجنبي من عدم حياد القضاء الوطني لدولة المضيفة لالستثمار إضافة إلى تخوفه من إستعمال الدولة لسلطاتها في تعديل تشريعاتها الوطنية التي يخضع إليها عقد اإلستثمار والذي من شأنه أن يؤثر في العالقة التعاقدية بين المستثمر والدولة المضيفة وينعكس ذلك وبصفة غير مباشرة على حقوق أ

6 المقدمة اإلستثمار ولذلك يسعى المستثمر األجنبي أط ارف العالقة التعاقدية فيعقد والت ازمات كل من جاهدا من أجل انت ازع عقد اإلستثمار من حكم القانون الوطني لدولة المضيفة بشتى الطرق أما بإلحاقه بنظام قانوني أخذ أو إد ارج شرط الثبات التشريعي إذا لم يتمكن من ذلك. الدولية واعتبار عقود اإلستثمار التي تعقد بين الدولة المضيفة والمستثمرين األجانب من العقود التي تتضمن طرف أجنبي والتي ال تنتمي إلى نظام قانوني معين بل يمكن لطرفي العقد معين بل يمكن لطرفي العقد الدولي إختيار القانون الواجب التطبيق على عقدهم في حالة نشوؤ أي ن ازع في إطار تنفيذ هذه العقد إذ أن للقانون الواجب التطبيق على العقد أهمية كبيرة جدا تتمثل هذه األهمية في أن تحديد القانون الواجب التطبيق على العقد يمكن من تحديد أي طرف في العقد تجوز حقوقه أو قصر في أداء إلت ازماته فهو القانون الذي من خالله يمكن تحديد كل من اإللت ازمات وحقوق كل طرف في العقد وباإلضافة إلى هذا فالقانون الواجب التطبيق يحدد مشروعية العقد ممن عدمها أي أن القانون الواجب التطبيق يمثل القاعدة التي من خاللها يتم تقدير مدى صحة العقد وتحديد إلت ازمات أط ارفه وبيان القوة الملزمة للعقد وكذلك كيفية إنقضاء العقد. إذا كان للقانون الواجب التطبيق هذه األهمية فإنه يكتسي أهمية أكبر في إطار عقود اإلستثمار وذلك يرجع للطبيعة الخاصة التي تتميز بها هذه العقود لتعلقها بالخطط التنموية للدولة المضيفة إضافة إلى عدم التساوي في الم اركز القانونية ألط ارلف هذه العقود فالطرف األول فيها دولة ذات سيادة أما الطرف الثاني فهو مستثمر أجنبي ال يتمتع بأدنى قدر من السيادة هذا ما يجعل مسألة تحديد القانون الواجب التطبيق مسألة في غاية األهمية في ظل اإلختالفات الجوهرية في أهداف ومصالح كل من طرفي عقد اإلستثمار فالدولة المضيفة لإلستثمار لها أهداف عامة تتمثل في تطبيق خطط التنموية وتحقيق نمو اإلقتصادي مع تمسكها بكامل حقها في السيادة على إقليمها أما أهداف المستثمر األجنبي فهي أهداف شخصية خاصة تتمثل أساسا في تحقيق الربح المادي بزيادة أرس المال وهذا ما يجعل من القانون الواجب التطبيق أمر بالغ األهمية والحساسة بانعكاساته البالغة التأثير على األهداف الم ارد تحقيقها من قبل أط ارف عقود اإلستثمار. ب

7 المقدمة إن هذه األهمية البالغة التي تتمتع بها مسألة القانون الواجب التطبيق على عقود اإلستثمار كانت من أهم األسباب والدوافع و ارء إختيار موضوع القانون الواجب التطبيق على عقود اإلستثمار إضافة إلى كون قطاع اإلستثمار من أهم قطاعات التنمية اإلقتصادية خاصة بالدول النامية كذلك من بين األسباب التي قد تؤدي إلى د ارسة هذا الموضوع هو وجود عدة أ ارء واتجاهات فقهية مختلفة وقد تصل حد التناقص والتي أوجبت د ارستها وايضاح الحجج التي إستندت إليها وانتقادات التي تعرضت لها إضافة إلى الحساسية البالغة لمسألة القانون الواجب التطبيق وثقلها في العالقة التعاقدية فإنها تمس سيادة الدولة في حالة تطبيق قانون أجنبي إذ تتعارض هذه الحالة مع مبدأ اقليمية القوانين المعترف بها دوليا هذا من جهة ومن جهة أخرى تمس بمصالح المستثمر األجنبي في حالة ما إذا كان القانون المطبق هو القانون الوطني للدولة المضيفة وقامت هذه األخيرة بإستخدام سلطاتها في تعديل تشريعياتها الوطنية أما األسباب الشخصية و ارء إختيار موضوع القانون الواجب التطبيق على عقود اإلستثمار فهو المحاولة اإل ازلة الغموض الذي يعتري مسألة القانون الواجب التطبيق على عقود اإلستثمار بصفة خاصة. إن د ارسة موضوع قانون واجب التطبيق على عقود اإلستثمار توجب علينا التطرق لحل اإلشكاالت التي يفرضها هذا الموضوع التي تتمثل أساسا في تحديد القانون الذي يحكم العقد اإلستثمار في ظل إختالف الم اركز القانونية لطرفي هذا العقد فالدولة المضيفة تتمتع بالسيادة بإعتبارها صاحبة السلطة بينما يفتقدها المستثمر األجنبي ولكن في بعض األحيان تكون الدولة المضيفة في ضعف وذلك حينما تكون بحاجة ماسة ل أرس مال واما للتكنولوجية التي يحتكرها المستثمر األجنبي والتي تجعله في مركز قوة يمكن من خاللها أي يفرض شروطه العقدية وحتى الشرط الخاص بالقانون الواجب التطبيق إضافة إلى تحديد النظام القانوني األنسب لحكم عقد اإلستثمار والذي ي ارعي كل من الطبيعة الخاصة لعقود اإلستثمار وأهداف ومصالح كل من الطرفين والتطو ارت الحاصلة في مجال التجارة الدولية والذي من شأنه أن يالقي قبوال من كل أط ارف الدول المضيفة التي أغلبها دول نامية من جهة والمستثمرين األجانب الذي ينتمي أغلبهم إلى دول متقدمة من جهة أخرى. ج

8 المقدمة وسوف نعتمد في د ارستنا لموضوع القانون الواجب التطبيق على المنهج التحليلي وذلك من خالل تحليل أ ارء الفقه وأحكام القضاء الدولي وأحكام التحكيم الدولية وكذلك نصوص اإلتفاقيات الدولية متعددة األط ارف إضافة إلى ذلك إعتمدنا على المنهج المقارن وذلك من خالل المقارنة بين مواقف التشريعات الوطنية المختلفة حول نقاط معينة من مسألة القانون الواجب التطبيق. لقد إرتئينا أن نقسم د ارستنا إلى ثالث فصول في بادئ األمر إلى ماهية عقود اإلستثمار والتي تضم كل من تعريف عقود اإلستثمار وتحديد أط ارفها وكذلك الطبيعة القانونية لهذه العقود والنماذج المختلفة التي تندرج تحت ما يسمى بعقود اإلستثمار وهذا في الفصل التمهيدي أما الفصل األول فنخصصه لحالة التي يختار فيها المتعاقدان أن أط ارف عقد اإلستثمار لقانون اإلدارة وكيفية تحديده والخيا ارت الممكنة أما األط ارف إلختيارها كقانون واجب التطبيق أما الفصل الثاني سوف نتطرق فيه إلى الحالة التي ينعدم فيها اإلختيار واإلنفاق على قانون معين ليكون واجب التطبيق على عقود اإلستثمار وسوف نتطرق في هذا الفضل إلى اآل ارء المختلفة حول القانون الواجب التطبيق في حالة عدم اإلختيار إضافة إلى كيفية تحديد هذا القانون في حالة خلو اإلتفاق على القانون الواجب التطبيق. وعلى ذلك سوف تنقسم د ارستنا إلى ثالث فصول على النحو التالي : الفصل التمهيدي: ماهية عقود اإلستثمار. الفصل األول: القانون الواجب التطبيق في حالة إختيار للقانون الواجب التطبيق. الفصل الثاني: القانون الواجب التطبيق في حالة عدم إختيار للقانون الواجب التطبيق. د

9 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية فصل تمهيدي: ماهية عقود اإلستثمار: إن د ارسة موضوع القانون الواجب التطبيق على عقود اإلستثمار أو أية عقد آخر تفرض علينا أوال التطرق لتحديد ماهية هذه العقود ألن القانون المطبق على أي عقد يتعلق أساسا بماهية وطبيعة هذا العقد فمثال القانون اإلداري يسري على العقود ذات طبيعة اإلدارية والقانون الخاص يطبق على عقود القانون الخاص والقانون الدولي العام يسري مفعوله على العقود المبرمة بين الدول بإعتبارها تتمتع بالشخصية الدولية لذلك إرتئينا أن نتطرق لماهية عقود اإلستثمار لألهمية البالغة التي تكتسبها ماهية العقد في تحديد القانون الواجب التطبيق وسوف نخصص هذا الفصل التمهيدي لتحديد ماهية عقود اإلستثمار وإليضاح ماهية عقود اإلستثمار نقسم هذا الفصل إللى ثالث مباحث نتطرق إلى تعريف عقد اإلستثمار باإلضافة إلى تبيان أط ارف العالقة التعاقدية في عقد اإلستثمار وذلك في المبحث األول وفي المبحث الثاني سنبين أهم نماذج عقود اإلستثمار وفي األخير سوف نتطرق في المبحث الثالث إلى الطبيعة القانونية لعقود اإلستثمار وأهم اآل ارء الفقهية حول ذلك باإلضافة إلى المعايير المعتمدة لتحديد دولية عقود اإلستثمار. المبحث األول: تعريف عقود اإلستثمار وتبيان أط ارفها إذا كان عقد اإلستثمار هو عبارة عن تقابل إ اردتين من أجل إحداث أثر قانوني كبقية العقود إال أنه يختلف عنه الغاية من إب ارمه إذ يهدف إلى تجسيد الخطط التنموية للبالد إضافة إلى اختالفه من حيث طبيعة أف ارده وم اركزهم القانونية لذلك سنتطرق إلى تعريف عقد اإلستثمار في المطلب األول ونتطرق في المطلب الثاني إلى تحديد أط ارف عقد اإلستثمار: 6

10 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية المطلب األول: تعريف عقود االستثمار إن من المتعارف علية هو ان العقد اتفاق إ اردتين إلحداث أثر قانوني فقد نصت المادة من القانون المدني الج ازئري الصادر بموجب األمر 594 ه الموافق ل: أشخاص آخرين بمنح 45 0 المؤرخ في 45/54 على أنه 554 سبتمبر 0 أو فعل أو عدم فعل شيء ما((. هو اتفاق إ اردتين أو أكثر ألجل إنشاء عالقة قانونية- رمضان عام )العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أما المشرع الفرنسي فقد أقر بأن العقد أثناء الت ازم أو أثناء حق عيني أو تعديل عالقة قائمة أو تمديدها أما الش ارئع األنجلوسكسونية فتعتبر العقد اتفاق تتولد عنه االلت ازمات ذات القوة التنفيذية والمعترف بها قانونا. أما فيما يخص المعنى اللغوي للعقد أو أصل كلمة العقد في اللغة فهو ال اربط والوصل ويأتي هذا المعنى من عقد الشيء بغيره وهو وصله به كما تعقد وتربط الحبل بالحبل ومنه يقال عقد فالن بينه وبين فالن عقدا. وقد يأتي العقد بمعنى العهد قائما يقول سبحانه وتعالى بعد بسم اهلل الرحمان الرحيم يا أيها الذين " آمنوا أوفوا بالعقود" وتعني هنا العقود العهود وقد استعملت لفظة عقد حديثا لتعويض لفضة التي نقلت إلى القوانين الرومانية من التعامالت الدينية ودليل ذلك أنه لوقت قريب كان االئتمان على عهد أو ما يطلق عليه كلمة ال رجال. إن كلمة استثمار في مفهومها اللغوي تعني طلب الحصول على الثمرة وثمرة الشيء هي ما يتولد عنه أو االنتفاع المقصود منه وثمر الدجل ماله أي أحسن القيام عليه ونماه ومعنى كلمة استثمار في المصطلحات االقتصادية العالمية ال يخرج عن معناها اللغوي إذ يقصد بها عند االقتصاديين الزيادة واإلضافة الجديدة في ثروة المجتمع ومثل ذلك أنشاء والمصانع ومختلف المشروعات األخرى التي تعد رفع للرصيد االقتصادي للمجتمع. المباني والم ازرع.. المادة 45 من األمر 45/54 المؤرخ في 0 سبتمبر 45. محمودي مسعود )أساليب وتقنيات إب ارم العقود الدولية( بدون طبعة سنة 0 ص 0. ديوان المطبوعات الجامعية بن عكنون الج ازئر. نفس المرجع ص

11 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية " كما يمكن تعريف االستثمار على انه العلمية االقتصادية المدروسة من قبل شخص طبيعي أو معنويي تقوم على أسس علمية أو عقالنية توجه من خاللها أصول مادية أو مالية أو بشرية أو معلوماتية نحو تحقيق عوائد اقتصادية أو اجتماعية أو ثقافية أو علمية في المستقبل بتدفقات مستمرة عادة تحقق قيما تتجاوز القيم الحقيقية الحالية لألصول ال أرسمالية وفي ظروف تتصف باألمان قدر المستطاع مع استبعاد هامش مقبول للمخاطر. ويعتبر االستثمار عند أصحاب القانون بأنه تحركات رؤوسي األموال من البلد المستثمر نحو البلد المستفيد بقصد إنشاء أو تنمية مشروع إلنتاج سلع أو خدمات ويرى الدكتور أحمد سمير أبو الفتوح أن االستثمار يعني اإلضافة إال رصيد المجتمع من أرس المال كتشييد وحدات سكنية جديدة فضال على أنه إضافة إلى المخزون من المواد األولية والسلع تامة الصنع أو نصف مصنعة فاالستثمار هو اإلضافات إلى المخزون فضال على أرس المال الثابت. )إن عقود االستثمار هي كل العقود التي تبرمها الدولة مع شخص من أشخاص القانون 4 الخاص والتي تتعلق باألنشطة التي تدخل في إطار خطط التنمية للبالد( أي أن عقود االستثمار هي كل العقود التي تكون الدولة التي تقوم بإب ارمها مع شخص من األشخاص التابعيين للقانون الخاص سواء كانوا اشخصا طبيعية او معنوية والتي ترتبط بالنشاطات التي تدخل ضمن الب ارمج التنموية للبالد. كما وصفت بأنها )اتفاق مكتوب تلتزم بمقتضاه شركة أجنبية أو مشروع أجنبي بتقديم المساعدة الفنية والمالية بهدف المساهمة بانجاز خطط وطنية للتنمية االقتصادية واالجتماعية للبالد المصنف الذي يلتزم بدوره بتقديم المقابل لهذه الشركة في صورة مالية أو عينية( وكما. محمد غانم )االستثمار في االقتصاد السياسي واإلسالمي والتشريعات واتفاقيات االستثمار( الطبعة األولى دار الفكر الجامعي اإلسكندرية سنة 05 ص ص..4 هوشيار معروف كاكاموال )االستثما ارت واألسواق المالية( الطبعة األولى دار صفاء عمان سنة 09 ص 55. أحمد سمير ابو الفتوح )دور القوانين والتشريعات في جذب االستثمار( المنكب العربي للمعارف ط 5 سنة 054 جابر فهمي عم ارن )االستثما ارت األجنبية في منظمة التجارة العالمية( بدون طبعة دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية سنة 059 ص

12 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية تعتبر كل العقود التي تبرمها الدولة أو أحد الهيئات التابعة لها مع طرف خاص أجنبي في حقل االستثمار. كما عرفت عقود اإلستثمار في إحكام التحكيم فقد عرفه المحكم SAPPHIRE ضد شركة النفط الوطنية اإلي ارنية بأنه CAVIN في تحكيم )عقد شركة وطنية تأخذ شكل المشروع العام وشركة تجارته خاضعة للقانون المدني األجنبي وكل هذا العقد ال ينصب على العمليات التجارية إذ انه الشركة األجنبية الحق في استغالل الموارد الطبيعية لمدة طويلة ويلزم الشركة األجنبية بإقامة استثما ارت ضخمة كما عرف عقد االستثمار في تحكيم ومنشأة لها طابع الدوام(. Texaco ضد الحكومة الليبية بأنها )عقود تنمية اقتصادية لها أهمية بالنسبة للدولة المضيفة وتخلق نوعا من التعاون الطويل المدة بين الدولة والطرف األجنبي المتعاقد وتتضمن نصوصا تهدف إلى تحقيق الثبات التشريعي وعدم المساس بالعقد واخضاعه لنظم خاصة أو للقانون الدولي حماية الطرف الخاص المتعاقد مع الدولة من سيادة الدولة التي تستخدمها لتعديل العقد أو إنهائه بإ اردتها المنفردة(. المطلب الثاني: أط ارف عقد االستثمار إن عقود االستثمار كباقي العقود األخرى تقوم على تقابل إ اردتين بهدف إحداث أثر قانوني إال أنها تميز عن بقية العقود األخرى بعدم تساوي الم اركز القانونية ألط ارفها وسب سب ذلك أن أحد أط ارف هذه العالقة العقدية هو طرف سيادي يتمتع بعدة م ازيا أفضليات في إطار القانون الداخلي والدولي وهذا الطرف يتمثل في الدولة المضيفة يقابل ذلك أن الطرف الثاني في العالقة العقدية هو شخص خاص أجنبي ال يتمتع بالسيادة ويعتبر الطرف الضيف في هذه العالقة. ا. بشار محمد األسعد )عقود االستثمار في العالقات الدولية الخاصة( منشو ارت الحلبي الحقوقية بيروت لبنان الطبعة األولى سنة 0 ص جابر فهمي عم ارن المرجع سابق ص 955. بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 59. 9

13 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية لفرع األول: الدولة المضيفة لالستثمار من اجل تحقيق تنميتها االقتصادية تقوم الدولة بإب ارم العديد من العقود مع المستثمرين األجانب بحسب حاجاتها االقتصادية وقد تقوم بإب ارمها بطريقة مباشرة عن طريق ممثليها )رئيس الدولة أو رئيس الوز ارء أو أحد الوز ارء أما بطريقة غير مباشرة عن طريق إب ارم هذه العقود من طرف إحدى الهيئات أو المؤسسات العامة التابعة لها(. حسب نص المادة 04 في فقرتها األولى على أنه من اتفاقية واشنطن المنشئة لمركز الدولي لتسوية منازعات االستثمار )يمتد اختصاص المركز إلى أي ن ازع قانوني ينشأ مباشرة عن أحد االستثما ارت بين دولة من الدول المتعاقد أو هيئة عامة أو جهاز تابع للدولة تقوم الدولة بتحديد أمام المركز( ومن نص هذه المادة يتبين ان اختصاص المركز يمتد كل الن ازعات التي تكون إحدى أط ارفها هيئة عامة أو جهاز تابع للدولة المتعاقدة تقوم هذه الدولة بتحديده وال يقتصر اختصاصه على الن ازعات التي تكون الدولة المتعاقدة طرفا فيه فقط. ويمكن أن نستنتج من نص المادة أن عقود االستثمار تضم كل من العقود التي تبرمها الدولة بنفسها من قبل ممثليها والعقود التي تبرمها الهيئات واألجهزة التابعة لها. تجدر اإلشارة إلى أن مفهوم الدولة كطرف في العقد يختلف عن مفهوم الدولة كطرف في العقد يختلف عن مفهوم الدولة كأحد أشخاص القانون الدولي العام إذ يستبعد مفهوم أن الدولة هي مجموعة األف ارد التي تقيم بصفة دائمة على إقليم معين وتخضع لسلطة حاكمة ذات سيادة ويأخذ بمفهوم الدولة في القانون الدولي الخاص المعاصر والمتمثل في دخول الدولة في عالقات خاصة كما لو أنها أحد األشخاص الخاصة وما يتبعه من تنازل الدولة عن حصانتها. إن في تحديدنا لمفهوم الدولة نجد أمامنا اتجاهين األول يضيق مفهوم الدولة فيحصر عقود االستثمار في العقود التي تقوم الدولة بإب ارمها بنفسها من خالل ممثليها )رئيس الدولة- رئيس.. بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 54. المادة 04 من اتفاقية واشنطن ل 55 مارس 54 الخاصة بتسوية المنازعات المتعلقة باإلستثما ارت بين الدول ورعايا الدول األخرى المصادق عليها في الج ازئر بالمرسوم رقم 95/4 بتاريخ 9 أكتوبر 54 الجريدة الرسمية رقم بتاريخ: 4 نوفمبر 54. بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 5. 0

14 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية الوز ارء- أحد الوز ارء( أما االتجاه الثاني فيوسع مفهوم الدولة فإن عقود االستثمار وفق هذا االتجاه تشمل عالوة على العقود التي تقوم الدولة بإب ارمها وهو ال أري ال ارجح الذي يؤيده أغلبية الفقهاء. الفرع الثاني: المستثمر األجنبي لم تجز اتفاقية واشنطن أن يكون الطرف الثاني في التحكيم تحت مظلة المركز الدولي لتسوية منازعات االستثمار دولة أخرى متعاقدة أو غير متعاقدة أو إحدى هيئاتها أو مؤسساتها واشترطت أن يكون الطرف الثاني مستثم ار أجنبيا ينتمي إلى دولة أخرى طرف في االتفاقية سواء كان شخصا طبيعيا أو اعتباريا. والذي يمكن استخالصه هو انه يستوي أن يكون هذا المستثمر أي المستثمر األجنبي أن يكون إما شخصا طبيعيا أو معنويا وذلك حسب نص المادة حيث جاء في فقرتها األولى 04 من اتفاقية واشنطن سنة 54 )يمتد اختصاص المركز إلى المنازعات ذات الطابع القانوني التي تنشأ بين الدولة متعاقدة واحد رعايا دولة متعاقدة أخرى...( األخرى في فقرتها الثانية حيث جاء فيها يلي: )يقصد بعبارة وبينت بمقصود رعايا الدول "أحد رعايا الدول المتعاقدة األخرى" كل شخص طبيعي يحمل جنسية إحدى الدول المتعاقدة خالف على الدولة طرف... كل شخص معنوي يحمل جنسية إحدى الدول المتعاقدة خالف على الدولة طرف(. يتبين من نص المادة 04 الدول رعايا الدول األخرى المتعاقدة المنعقدة في األجنبي أي شخص 55 ما من االتفاقية الخاصة بتسوية المنازعات الناشئة عن االستثما ارت بين 54 مارس أنه قد يكون المستثمر طبيعي أو اعتباري يتمتع بجنسية دولة متعاقدة بخالف دولة طرف الن ازع 4 وبالتالي حددت كمعيار لتحديد المستثمر األجنبي... حسان نوفل )التحكيم في منازعات عقود االستثمار( دار هومة الج ازئر سنة 05 ص 95. جالل وفاء محمدين )التحكيم بين المستثمر األجنبي والدولة المضيفة لالستثمار( بدون طبعة دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية سنة 05 ص المادة 04 من اتفاقية واشنطن لسنة 54 السابقة الذكر. حسان نوفل مرجع سابق ص 50.

15 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية أوال: الشخص الطبيعي: إذا كان الشخص الطبيعي ال يؤثر في طبيعة عقود االستثمار التي تبرمها الدولة معه بصفته مستثمر أجنبي فما هي المعايير التي من خاللها وباعتماد عليها يمكن تحديد ما إذا كان المستثمر المتعاقد وطنيا أو أجنبيا ومنه إن المعيار المأخوذ به لتمييز المستثمرين األجانب عن المستثمرين الوطنيين هو معيار الجنسية والجنسية هي ال اربطة القانونية والسياسية التي ينتمي الشخص بمقتضاها لدولة معينة فإن صفة األجنبية تلحق بالشخص المتعاقد مع الدولة إذا كان ال يتمتع بجنسيتها اما في حالة تعدد الجنسية فإن القواعد العامة تقضي أنه ال يمكن اعتبار شخص أجنبيي عن دولة معينة بسبب تمتعه بجنسية دولة أخرى. إن قانون دولة الجنسية المدعى بها هو الذي يحدد ما إذا كان المستثمر يتمتع بجنسية هذه الدولة أوال وتكون للمحاكم سلطة الفصل في موضوع الجنسية في حالة إذا ما سكت القانون الوطني عن ذلك وغالبا ما تأخذ المحاكم في هذا بما أقرته محكمة العدل الدولية بأن الجنسية عبارة عن اربطة قانونية أساسها الصلة الواقعية بمجتمع معين أي أن المحاكم تأخذ بمعيار الصلة الفعلية لحكم يتمتع الشخص الطبيعي بجنسية دولة معين. ثانيا: الشخص االعتباري: قد عرفنا مما سبق أن المستثمر األجنبي قد يكون شخصا طبيعيا أو معنويا وذلك حسب 04 نص المادة في فقرتها الثانية إن في أغلب الصاحيان التي يكون فيها الطرف الثاني من عقد االستثمار شخصا اعتباريا يكون عبارة عن شركة متعددة الجنسيات أو مشروعا مشترك. إن الطبيعة الخاصة للشخص االعتباري التي تميزه عن الشخص المعنوي تجعل من تحديد جنسية أي إذا ما كان يعتبر أجنبيا أو وطنيا بالنسبة لدولة المضيفة لالستثمار أم ار صعبا.... بشار محمد األسعد مرجع سابق ص 0. جالل وفاء محمدين المرجع السابق ص 9. المادة 04 من اتفاقية واشنطن لسنة 54 السابقة الذكر.

16 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية لقد ثار خالف في الفقه حول إمكانية تمتع الشخص المعنوي بالجنسية وقد استقر كل من الفقه والقضاء ومعظم التشريعات الوطنية على إمكانية تمتع األشخاص االعتبارية بالشخصية القانونية وبالتالي بالجنسية وهذه األخير هي من يستند إليها لتفرقة بين األشخاص االعتبارية الوطنية واألجنبية حيث يتم االعتماد على ضابط الجنسية لتحديد الصفة األجنبية لشركة ومنه يمكن القول أن الشركة األجنبية هي كل شركة تتمتع بجنسية دولة أخرى غير الدولة الطرف في العقد. وقد نصت اتفاقية واشنطن علة أنه يشترط في خضوع الشخص االعتباري الختصاص محكمة المركز فإنه يجب أن يتمتع بجنسية أي دولة عضو خالف بجنسية الدولة الطرف في العقد أي أن الشخص االعتباري لكي يعتبر أجنبيا يجب أتن ال يتمتع بجنسية الدولة المضيفة لالستثمار. - - إن تحديد جنسية الشخص االعتباري وفق االعتماد على معاير مختلفة بحيث نجد أن كل تشريع يأخذ بمعيار معين ومن بين هذه المعاير نذكر ما يلي: معيار جنسية األعضاء أو الشركاء: االعتباري تحدد على أساس جنسية األعضاء المكونين باعتماد على هذا المعيار فإن جنسية الشخص وتكون جنسيته هي جنسية الدولة التي ينتمي إليها اغلبهم إذا اختلفت جنسياتهم ويعاب على هذا المعيار إنكاره الستقاللية الشخص االعتباري عن أعضائه المكونين له في الشخصية القانونية والذمة المالية وأنه عديم الجدوى كذلك في حالة شركات األموال مثل شركة المساهمة. معيار التأسيس: يعد من أهم معاير جنسية األشخاص االعتبارية الغالبة في القانون التجاري 4 الدولي فإن الشركة تتمتع بجنسية الدول المضيفة لالستثمار التي تم تأسيسها في ظل قوانينها بشار محمد األسعد المرجع السابق ص -5. جالل وفاء محمدين المرجع السابق ص 95. بشار محمد األسعد المرجع السابق ص. جالل وفاء محمدين المرجع السابق ص 90.

17 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية معيار مركز االستغالل: أي أن الشخص االعتباري يتمتع بجنسية الدولة التي يتمركز فيها نشاطها إذ يعتبر مكان تجمع مصالحها الحقيقية وهو بذلك يعبر عن االرتباط الحقيقي بين الشخص االعتباري والدولة التي يحمل جنسيتها. معيار مركز اإلدارة الرئيسي: يتواجد فيها مركز إدارته الرئيسي ويقصد بمركز اإلدارة يقصد بذلك أن الشخص االعتباري يتمتع بجنسية الدولة التي الرئيسي المكان الذي يتواجد به أجهزة الشخص االعتباري التي بإصدار الق ار ارت المتعلقة به كمجلس اإلدارة أو الجمعية العامة. معيار الرقابة: ويقصد به أن الشركة أو الشخص االعتباري يعتبر أجنبيا متى كان يخضع لرقابة أو السيطرة أجنبية بغض النظر عن مركز اإلدارة أو محل التأسيس أو مركز النشاط وتكون هذه السيطرة من حيث األموال المستثمرة أو من حيث جنسية القائمين على اإلدارة. إن كل هذه المعاير التي تم ذكرها يمكن اإلعتماد عليها واالستناد إليها لتحديد جنسية الشخص االعتباري ويبقى إن لكل دولة الحق أن تعتمد على أي معيار تر اه مناسبا لتحديد األشخاص االعتبارية التي تتمتع بجنسيتها. بما أن اتفاقية واشنطن لم تحدد معيار الجنسية المعتمد لتحديد جنسية الشخص االعتباري ومنه أن محكمة المركز ليست ملزمة بتطبيق معيار معين دون اآلخر والواقع أنه من األفضل لألط ارف عقد االستثمار المتمثلين في الدولة المضيفة والمستثمر األجنبي في ما كان شخصا اعتباريا أن يحددوا ص ارحة جنسية الشخص االعتباري في قد االستثمار نفسه أو في اتفاق التحكيم. وكخالصة عامة فإن المستثمر األجنبي وباعتباره الطرف الثاني ففي عقد االستثمار بمقابل الدولة المضيفة لالستثمار فإنه يستوي أن يكون شخصا طبيعيا أو شخصا اعتباريا إذا أن طبيعة عقود االستثمار ال تتأثر طالما أن موضوعها مرتبط بتحقيق التنمية االقتصادية للدولة المستضيفة لالستثمار... بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 95. جالل وفاء محمدين المرجع السابق ص 95. 4

18 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية المبحث الثاني: نماذج عقود االستثمار إن لعقود االستثمار نماذج وأصناف مختلفة وتختلف باختالف الخطط التنموية التي تتبعها الدول المضيفة لالستثمار إذ أن الخطط التنموية للدولة المضيفة هي التي تلعب الدور الكبير في تحديد نوع التعاقد الذي تبرمه الدولة المضيفة مع المستثمرين أصحاب رؤوس األموال. ومن أهم هذه النماذج المختلفة لعقود االستثمار والتي تعتبر أكثر تداوال هي عقود البترول وعقود التعاون الصناعي وعقود األشغال العامة الدولي: 5

19 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية نماذج عقود االستثمار: عقود البترول عقود التعاون الصناعي عقود األشغال العامة الدولية عقود االمتياز عقود نقل التكنولوجيا عقود المشاركة عقود المساعدة الفنية المقاولة عقود تسليم المفتاح عقود تسليم المنتج في اليد 6

20 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية المطلب األول: عقود البترول: يعتبر البترول من أهم الثروات الموجودة في العالم إذ يمثل أهم مصدر لطاقة المتاحة ويعتبر البترول المصدر الرئيسي للدخل الوطني لدول المنتجة للبترول وهي في الغالب من الدول النامية وهذا ما يعي اهتمامها البالغ به وكذلك يخصى البترول باهتمام الدول المتطورة إذ يعتبر من أكبر الدول المستهلكة له. إن حاجة الدول النامية الستغالل ثروة البترول والذي يقابلها ضعف هذه األخيرة في الجانب المالي والتكنولوجي تدفعها للتعاقد بنفسها أو إحدى هيئاتها أو الشركات التابعة لها مع الشركات الكبرى المختصة التابعة للدول المتطورة الصناعية المستهلكة لطاقة وذلك من أجل التنقيب واإلنتاج والتسويق. إن السعي إلى تحقيق قدر من التوازن بين مصالح الدول المنتجة والشركات األجنبية أدى تطو ارت في العالقة بين هذه الدول والشركات فقد تم اإلنتقال من عقود االمتياز التقليدية إلى عقود أكثر توازن من حيث المصالح كعقود المشاركة وعقود المقاولة. الفرع األول: عقود االمتياز تعتبر عقود اإلمتياز الصورة التقليدية لعقود البترول حيث ترجع نشأة هذا النوع من العقود إلى أواخر القرن التاسع عشر وبدايات القرن العشرين وبمقتضاها تمنح الدولة لشركة أجنبية حقا خالصا وقاص ار عليها في البحث والتنقيب عن الموارد البترولية في إقليمها واستغالل الناتج البترولي خالل فترة زمنية محددة بحيث واستخدام تمنح الدولة المنتجة بمقتضى هذه العقود لشركة أجنبية حق البحث والتنقيب عن البترول داخل إقليمها واستغالل واستخدام هذا الناتج خالل مدة زمنية محددة. إن عدم تقدير قيمة مادة البترول وأهميتها االقتصادية من قبل حكومات والدول المنتجة إضافة إلى عدم ملك أرس مال كافي وخبرة فنية زيادة على ذلك الظروف السياسية إذ لم يمنح لدول المانحة لالمتياز حق مناقشة شروط االمتياز إذ كانت اغلب هذه الدول واقعة تحت. عدلي محمد عبد الكريم )النظام القانوني للعقود المبرمة بين الدول واألشخاص األجنبية( رسالة لنيل شهادة الدكتو ارء في القانون الخاص جامعة أبو بكر بالقايد تلمسان سنة ص 95. 7

21 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية االحتالل البترول. من قبل الدول االستعمارية الكبرى التي تنتمي إليها هذه الشركات العاملة في مجال حيث أن حكومات الدول االستعمارية كانت دائمة التدخل لمساندة هذه الشركات. أن تغير الظروف السياسية واالقتصادية واالجتماعية للدول المنتجة للبترول جعل من هذه العقود غير صالحة لحكم العالقة بين كل من الدول المنتجة للبترول والمستقطبة لالستثمار والشركات األجنبية المتعاقدة معها ولذا كان من الطبيعي أن تعدل هذه العقود على نحو يحقق مصالح األط ارف المتعاقدة. الفرع الثاني: عقود المشاركة ظهرت كبديل لعقود االمتياز التقليدية ومن خالل هذه العقود تقوم الدول المنتجة للبترول باالشت ارك في أرسمال الشركة القائمة على استثمار البترول وبمساهمة الدولة في هذه الشركة يكون لها الحق في ممارسة أعباء ومسؤوليات اإلدارة وتنشأ هذه الشركة عن مشاركة شريكين أو أكثر في االستثمار وتعد من األشكال الجديدة لالستثمار إذا كان لطرف المحلي أو %4 4 أكثر من ال أرسمال أي يجب أن ال يكون للطرف األجنبي أغلبية ال أرسمال والواقع عن مساهمة الدول المضيفة لالستثمار والمنتجة للبترول في أرسمال الشركات األجنبية كان بديال عن التأميم وحال ناجعا للقضاء على اآلثار السلبية لعقود 5 االمتياز. الفرع الثالث: عقود المقاولة يعتبر عقد المقاولة أيضا من الطرق البديلة لعقود االمتياز التقليدية في مجال البترول إذ هو اتفاق يتولى بموجبه أحد األشخاص تنفيذ عمل محدد خالل فترة محددة ولقاء أجر معلوم وبعد انتهاء من تنفيذ العمل من طرف المقاول وحصوله على أجره من قبل صاحب العمل تنتهي صلته بالمشروع هذا كأصل عام في عقود المقاولة إال انه في مجال البترول فهذا يختلف إذا أن عقود المقاولة في مجال البترول يكون األجر الذي يقدم للمقاول عبارة عن نصيب في بشار محمد األسعد المرجع سابق ص ص حسان نوفل مرجع سابق ص 5. بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 40. قادري عبد العزيز مرجع السابق ص 94. حسان نوفل مرجع سابق ص 55. 8

22 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية اإلنتاج أو األرباح حسبما يتفق عليه مسبقا في العقد ويستمر و 9 سنة وتم تكريس هذا المبدأ ألول مرة في القانون الفنزولي لسنة الحصول على النصيب بين م الذي كرس مبدأ تقييم األرباح الناجمة عن النشاط البترولي بين الدول المنتجة والشركات األجنبية. المطلب الثاني: عقود التعاون الصناعي: ان التقدم االقتصادي والصناعي والفني الذي تشهده الدول المتقدمة من جهة وتفتقد له الدول النامية من جهة أخرى ألزم على هذه األخيرة أن ترتبط بعالقات مع هذه الدول المتطورة من أجل نقل هذه التكنولوجيا لالستفادة منها في تقليص الفجوة بينها وبين الدول المتقدمة. عن تحقيق التطور التكنولوجي والصناعي ال يمكن الوصول إليه إلى بتعاون صناعي قوي يربط بين الدول الصناعية الكبرى والدول النامية إن هذا التعاون الصناعي يأخذ عدة صور ومن بين أهم هذه الصور: *عقود نقل التكنولوجيا * عقود المساعدة الفنية * عقود تسليم المفتاح *عقود تسليم المنتج في اليد الفرع األول: عقود نقل التكنولوجيا إن عقود نقل التكنولوجيا هي عبارة عن اتفاق يلتزم بمقتضاه مورد التكنولوجيا بأن بمقابل معلومات فنية إلى مستورد التكنولوجيا الستخدامها في طريقة صنع سلعة معينة أو تطويرها أو تشغيل آالت أو أجهزة أو تقديم خدمات وال يعتبر بيع أو ش ارء أو تأجير السلع وبيع العالمات التجارية أو الت ارخيص الستعمالها نقال لتكنولوجيا إال إذا كان ج ازء من عقد نقل التكنولوجيا أو مرتبطة به.... بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 45. حسان نوفل المرجع سابق ص 55. المرجع نفسه ص 5. 9

23 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية قد يكون عقد نقل التكنولوجيا مقتص ار على نقل المعرفة الفنية فتقتصر العالقة بين طرفي العقد المورد والمستورد للتكنولوجيا على مجرد تنفيذ كل منها إللت ازماته وهذه الصورة البسيطة لعقود نقل التكنولوجيا المتعامل بها بين الدول المتطورة فيها بينها إذ يتمتع كل من طرفي العقد بد ارية فنية متعادلة أو متقاربة إال أن العقود التي تبرم بين الدول المتقدمة والدول النامية التي تعرف ضعف في الد ارية الفنية هذا ما تطلب إضافة إلى نقل التكنولوجيا أي نقل المعرفة الفنية أن يقدم الطرف المورد التكنولوجيا المساعدة الفنية الالزمة لإلستغالل األمثل لهذه المعرفة الفنية. الفرع الثاني: عقود المساعدة الفنية: إن عقد المساعدة الفنية يقصد به اإلتتفاق الذي يتعهد فيه مورد التكنولوجيا باإلضافة إلى نقل المعرفة الفنية بتقديم المساعدة اإليجابية والخدمات الضرورية والتي من شأنها أن تحقق الهدف الذي يرجوه مستورد التكنولوجيا من استي ارد هذه التكنولوجيا. ويلتزم مورد التكنولوجيا في عقد المساعدة الفنية بتوفير العمالة الفنية والخب ارء أو بتدريب العمالة الفنية أو بتركيب اآلالت أو إصالحها أو صيانتها. الفرع الثالث: عقود تسليم المفتاح: إن عقد تسليم المفتاح موضوعه األساسي االستثمار التكنولوجي يبرم بين طرفين )طالب االستثمار والمستثمر( بحيث بهدف طالب االستثمار القيام بمشروع معين ويكلف المستثمر لقاء بدل معين القيام بجميع األعمال التي من شأنها أن تؤدي إلى إنجاز المشروع بصورة كاملة وجاهز للعمل حاال بحيث تكون جميع المتطلبات الالزمة إلتمام المشروع قد تمت فعال 4 إن بإمكان طالب االستثمار أن يبدأ استعماله في الغاية التي وجد من أجلها حسان نوفل المرجع سابق ص 5. بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 45. حسان نوفل المرجع سابق ص 5. مرتضى جمعة عاشور )عقد االستثمار التكنولوجي( الطبعة األولى منشو ارت الحلبي الحقوقية بيروت لبنان سنة 05 ص.40 0

24 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية وقد عرف عقد تسليم المفتاح على أنه العقد الذي بمقتضاه يلتزم طرف أجنبي بإقامة مصنع وتسليمه جاه از للتشغيل واإلنتاج إلى الدولة المتعاقدة معه وتنتهي إلت ازمات الطرف األجنبي بمجرد تشييد المصنع وتركيب اآلالت واألجهزة وتجريبها ومنه إن الهدف من إب ارم عقد تسليم المفتاح هو تجهيز وحدة صناعية وتسليمها جاهزة للتشغيل. إن عقد تسليم المفتاح بأسلوبين األول أسلوب بسيط يلتزم من خالله المستثمر بتقديم المعرفة التكنولوجية وكذلك مجموعة أداءات أخرى كإقامة أبنية المصنع وتوريد األجهزة والمعدات واعطاء مدة ضمان إذ أنه في حالة اإلخالل بهذا الضمان يلتزم المستثمر بإصالح العيوب أو التعويض عنها أو بكليهما معا على أساس المسؤولية العقدية وأسلو ثاني ثقيل وبمقتضاه يلتزم المستثمر بإلت ازمات أكثر إذ يلتزم بتقديم تصور للمشروع وتنفيذه وتوجيهه والمساعدة في التدريب الفني والمساعدة في إدارة المصنع. أن عقد تسليم المفتاح لم يلب حاجات البلدان النامية المستوردة لتكنولوجيا ألن المنشأة تظل مفتقرة للعمال ذو الكفاءة في ميدان اإلستغالل والتسيير إذ أن الضمانات تنتهي عند التأكد من أن المنشأة قادرة على اإلنتاج دون التأكد من قدرة المتلقي أي مستورد التكنولوجيا من ضمان عملها الجيد. الفرع ال اربع: عقود المنتج في اليد ظهر هذا النوع من العقود من خالل الممارسات العلمية ويعتبر عقد تسليم المنتج في اليد عبارة عن اتفاق يلتزم من خالله الطرف األجنبي عالوة على إقامة المصنع وتسليمه جاه از لتشغيل واإلنتاج فإنه يلتزم بتقديم المعونة التقنية وتدريب العمالة المحلية حتى تكتمل قدرتها على تشغيل المصنع واإلنتاج على نحو أفضل كما يدعى عند الفقهاء هذا النوع من العقود 4 بتسليم المفتاح الشامل حسان نوفل المرجع سابق ص 4. مرتضى جمعة عاشور المرجع السابق ص 49. قادري عبد العزيز مرجع السابق ص 9. حسان نوفل المرجع سابق ص 4.

25 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية إن عقود المنتج في اليد نشأة في التجربة الج ازئرية على الخصوص وتهدف إلى جعل الطرف األجنبي يعمل على النقل الفعلي لتكنولوجيا وتظهر على شكل مركب يلزم الطرف األجنبي بثالث الت ازمات أساسية هي: تسليم المواد الملموسة ونقل التكنولوجيا وضمان إنتاج خصوصي وتلتزم بتكوين العمال المحليين مهنيا بخالف عقود تسليم المفتاح وتتم عملية التسليم على ثالث م ارحل فيتم كمرحلة أولى التسليم المؤقت يتم التأكد القد ارت النظرية للمصنع على العمل وتليها مرحلة التسيير األولى وهي تحت إش ارف الطرف األجنبي وكمرحلة نهائية مرحلة نهاية التسيير وتتحقق بعد تمكن العمال المحليين فعال من اإلنتاج ويكون الحكم على قد ارتهم بعد تجارب يقومون بها. المطلب الثالث: عقود األشغال العامة الدولية إن التطور اإلقتصادي والصناعي ألي دولة يتطلب وجود بنية تحتية متطورة وهذه البنية التحتية تتمثل في شبكات الطرق والمواصالت والمطا ارت والموانئ بإضافة إلى محطات الكهرباء وشبكات اإلتصاالت وغيرها من المنشأة التي تعد ضرورية لنهوض باالقتصاد. وبما أن بناء وتشيد مثل هذه المنشأة ليس بالسهولة بما كان إذ تعتبر عالية التكاليف وبالغة التخصص فإن الدولة وخاصة الدول النامية تلجأ من أجل تنفيذ هذه المشروعات إلى إب ارم عقود مع شركات أجنبية عمالقة ذات رؤوس أموال كبيرة وتمتاز بالتخصص. إن عقد األشغال العامة الدولية هو العقد الذي يبرم بين الدولة أو أحد هيئاتها أو الشركات التابعة لها مع مقاول أجنبي بغية انجاز أعمال من طبيعة عقارية وفقا لقواعد خاصة إلنتقال التكنولوجيا وليكون العقد عقد أشغال عامة دولية يجب توفر عدة شروط منها: أن ينصب العقد عقار وأن يكون الهدف من إب ارمه تحقيق المنفعة العامة وأن تتم األشغال لحساب شخص معنوي عام باإلضافة إلى وجوب توفر الصفة الدولية. كذلك إن عقد األشغال العامة هو إتفاق تبرمه اإلدارة مع شركة أو فرد من أجل بناء أو ترميم أو صيانة عقار لحساب شخص معنوي عام نظير مقابل متفق عليه مسبقا ضمن شروط التعارف يتميز هذا العقد بثالث. قادري عبد العزيز المرجع السابق ص 5.. بشار محمد األسعد مرجع سابق ص 5.

26 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية عناصر أساسية تتمثل في المحل والذي يكون دائما أعماال ترتبط بعقار في صورة بناء أو ترميم أو صيانة إضافة إلى المستفيد من هذا العمل والذي يشترط أن يكون شخص معنوي عام وال يشترط التعاقد. أن يكون مالكا للعقار محل التعاقد والغاية يجب أن تكون تحقيق نفع عام من و ارء هذا وهذه العناصر هي نفسها عناصر عقد األشغال العامة الدولية مع إضافة عنصر جديد إليها يتعلق بشرط أن العامة الدولية على أجنبي. يكون المتعاقد مع اإلدارة مستثم ار أجنبيا كافة المشروعات المتصلة بعقار وتتم لحساب ويطلق إصطالح عقود األشغال شخص عام وينفذها طرف إن لهذه العقود أهمية كبيرة إذ تمكن الدولة من تطوير بنيتها التحتية وتحديث م ارفقها العامة ودون اللجوء إلى اإلقت ارض ولعقود األشغال الدولية عدة صور أهمها عقود تسليم المفتاح التي تم التطرق لها سابقا إضافة إلى عقود البوت. )BOT( البوت إن عقود عبارة عن مشروعات تقوم شركات أجنبية بتمويلها مع بقاء الدولة صاحبة حق الملكية أو إحدى هيئاتها بحيث تقوم الدولة أو أحد هيئاتها بإب ارم عقد مع مستثمر لتمويل وتشييد مرفق من الم ارفق لحساب الجهة الحكومية على أن يكون للمستثمر حق إستغالل المرفق تجاريا وتحصيل أرباح التشغيل لحسابه الخاص لفترة معينة تنتقل بعدها أصول المرفق ومسؤولية إدارته إلى الجهة الحكومية.. عبد العزيز عبد المنعم خليفة )التحكيم في منازعات العقود اإلدارية الداخلية والدولية( الطبعة األولى دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية سنة 0 ص ص بشار محمد األسعد مرجع سابق ص 0. عصام أحمد بهجي )التحكيم في عقود البوت )bot بدون طبعة دار الجامعة الجديدة اإلسكندرية سنة 05 ص

27 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية عقد البناء والتملك والتشغيل ونقل الملكية :)BOOT( تأخذ هذه العقود صورة التصميم والتمويل والبناء والتشغيل والتملك وفي هذه المشروعات يقع على عاتق المستثمر كافة مخاطر المشروع التجارية ويكون مالك له طول مدة الترخيص التي تنتهي بنقل الملكية. يرى بعض الفقهاء في إطار هذه الصورة من عقود البوت أن شرطة المشروع تقوم ببناء المشروع أو المرفق على نفقتها وتتملكه طوال المدة المتفقة عليها في العقد ثم تقوم بإستغالله تجاريا خالل مدة التعاقد وفي نهاية هذه المدة تقوم شركة المشروع بإعادة المرفق أو المشروع إلى الجهة اإلدارية المتعاقدة. عقود البناء والتملك والتشغيل :)BOO( من خالل هذه العقود تمنح الدولة ترخيصا للمستثمر لبناء مرفق جديد وتملكه وصيانته وتشغيله وتحمله وجميع مخاطره وتكون ملكيته له نهائية. عقد البناء والتأجير والتحويل :B.L.T من خالل هذا النوع من العقود تتفق الدولة مع المستثمر الخاص على بناء هذا األخير لمشروع أو مرفق عام وتأجيره له لفترة زمنية يحصل خاللها 4 المستثمر عل اإل اردات بمقابل أن يدي للدولة مبلغ بدل إيجار المشروع. باإلضافة إلى هذه الصور توجد صور عديدة نذكر منها على سبيل المثال: عقود التصميم والبناء والتمويل والتشغيل.DBFO عقود البناء ونقل الملكية والتشغيل.BTO حسان نوفل مرجع سابق ص 0. مصطفى عبد المحسن الحبشي )الوجيز في عقود البوت )BOT بدون طبعة دار الكتب القانونية مصر سنة 05 ص حسان نوفل مرجع سابق ص 0..9 أحمد سالمة بدر )العقود اإلدارية وعقود البوت )BOT بدون طبعة دار النهضة العربية اإلسكندرية سنة 09 ص 4

28 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية عقود التجديد والتمليك والتشغيل.ROO عقود البناء والتمويل ونقل الملكية عقود التأجير والتدريب والتمويل عقود البناء والتأجير والتحويل.BFT.LTT.BLT عقود التحديث والتملك والتشغيل والتحويل عقود اإليجار والتجديد والتشغيل ونقل الملكية.MOOT.LBOT للتذكير فإن الفقه منقسم بين من يعتبر هذه العقود من أشكال وصور عقود البوت وبين من يعتبرها عقودا شبيهة بعقود البوت ويفرقون بينها وبين عقود البوت. إن عقود األشغال العامة الدولية وبإختالف صورها تساهم في تحقق التنمية للدولة المضيفة ببناء الم ارفق اإلقتصادية األساسية وذلك من دون تحمل مي ازنية الدولة أعباء مالية بإضافة إلى ضمان عدم إتجاه الدولة لإلقت ارض من أجل تغطية هذه األعباء وهذا ما يساعد الدولة 4 على المضي في إنشاء م ارفق إقتصادية جديدة. المبحث الثالث: الطبيعة القانونية لعقود االستثمار ومعايير دوليتها: إن تحديد الطبيعة القانونية ألي عقد على غ ارر عقد اإلستثمار تكتسي أهمية بالغة حيث يمكن من خاللها تحديد الجهة المختصة لنظر في الن ازعات التي تنشأ بسببها أو في خضم تنفيذها وكذلك تعتبر المعيار األساسي لتحديد القانون الواجب التطبيق فهي التي تقرر إذا ما كان القانون الوطني هو الذي يحكم العقد أو غيره من القوانين األجنبية لألهمية التي تكتسي تحديد الطبيعة القانونية لعقود اإلستثمار فسوف نتطرق لهذه الطبيعة القانونية في المطلب األول أما المطلب الثاني فسوف نتطرق فيه إلى المعايير التي تم اإلعتمد عليها إلعتبار عقود اإلستثمار من قبل العقود الدولية حمادة عبد الر ازق حمادة )عقود البوت )Bot بدون طبعة دار الجامعة الجديد اإلسكندرية سنة 059 ص ص - 94 أحمد سالمة بدر المرجع السابق ص 9. مصطفى عبد المحسن الحبشي المرجع السابق ص 5. بشار محمد األسعد المرجع سابق ص 5. 5

29 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية المطلب األول: الطبيعة القانونية لعقود اإلستثمار إن األهمية البالغة في تحديد الطبيعة القانونية جعلت الفقه يولي لها إهتماما بالغا بالنسبة للعقود بصفة عامة وبالنسبة لعقود اإلستثمار بصفة خاصة لألهمية البالغة لهذه األخيرة لما تلعبه من دور كبير في التنمية اإلقتصادية لدول المضيفة لإلستثمار إضافة إلى محاولة الفقه تحديد الطبيعة القانونية لعود اإلستثمار بهدف حماية مصالح المستثمر األجنبي بإعتباره الطرف األضعف في العالقة العقدية وذلك إفتكاك عقود اإلستثمار من إختصاص القانون الوطني لدول المضيفة لإلستثمار وقد إنقسم الفقه إلى عدة إتجاهات وآ ارء حول الطبيعة القانونية لعقود اإلستثمار يرجع ذلك اإلختالف إلى انتماءات ومرجعيات كل فريق وكذلك الختالف دوافع كل فقه فمنهم من كان يحاول حماية حقوق الدول المضيفة وذلك باعتبار عقود االستثمار من قبيل العقود اإل اردية وذلك لثبات إنف ارد القانون الداخلي لهذه الدول باالختصاص ومنهم من حاول إضفاء الطابع الدولي على عقود اإلستثمار وذلك من أجل سحب االختصاص من القانون الوطني للدول المضيفة لإلستثمار لصالح نظم قانونية أجنبية إال أنه ال يمكن إنكار وجود فقهاء تطرقوا المسألة الطبيعية القانونية لعقود اإلستثمار وحاولوا تحديدها بصفة موضوعية محايدة مستبعدين كل عواطف وميوالت وسوف نتطرق لهذه اآل ارء فيما يلي: الفرع األول: عقد إستثمار إتفاقية دولية: ى يرى بعض الفقه أن عقود اإلستثمار من ضمن اإلتفاقيات الدولية وذلك من أجل جعل اإللت ازمات الناشئة من عقد اإلستثمار إل ازمات دولية وذلك لصالح المتعاقد األجنبي أي أنه ال يترتب عن إخالل الدولة المضيفة لإلستثمار بإلت ازماتها إتجاه المستثمر األجنبي الطرف في العقد مسؤولية دولية كما لو أنها أخلت بإحدى إتفقياتها الدولية ويعتبر أصحاب هذا اإلتجاه الذين ينادون بتدويل عقد اإلستثمار من المدافعين على مصالح الشركات المهيمنة في مجال التجارة العالمية حيث ذهبوا إلى أن وجود الدولة بوصفها طرفا رئيسيا في عقود اإلستثمار يجعل أن ال مناص من تدويل عقد اإلستثمار وبالتالي تعامل عقود اإلستثمار معاملة اإلتفاقية. مرتضى جمعة عاشور مرجع السابق ص. 6

30 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية الدولية ومنه يختص القانون الدولي العام بحكمها ويترتب عليه إذا ما خلت الدولة المتعاقدة بما ألزمت به بمقتضاها تنعقد مسؤوليتها الدولية ويسوي أصحاب هذا اإلتجاه بين العقود اإلستثمار التي هي كما عرفنا سابقا بأنها كل العود التي تبرمها الدولة مع شخص من أشخاص القانون الخاص والتي تتعلق باألنشطة في إطار الخطط التنموية وبين اإلتفاقيات الدولية التي يعرفها بعض الفقهاء فإنها توافق إ اردة شخصين أو أكثر من أشخاص القانون الدولي في أحداث أثار قانونية معينة طبقا للقانون الدولة وقد عرفها بعض الفقه على أنها اتفاقات تعقدها الدول فيما بينها لغرض تنظيم عالقات قانونية دولية وتحديد القواعد التي تخضع لها هذه العالقة ومن أجل تحاشي الفكرة السائدة في الفقه والقضاء الدولتين التي مفادها أن العقود التي تبرم بين الدولة وطرف خاص أجنبي ال يملك أدنى قدر من الشخصية القانونية الدولية الذي ال يعتبر شخصا من أشخاص القانون الدولي العام حتى يكون مخاطبا بأحكامه وتطبيق قواعد القانون الدولي على تصرفاته القانونية وما يبرمه من تعاقدات فذهبوا إلى أن تدويل العقود المبرمة بين الدولة وشخص الخاص األجنبي ال يعني بضرورة إعطائه إختصاصات مماثلة إلختصاصات الدولة ولكنه يهدف لإلعت ارف بتمتعه بأهلية دولية من نوع خاص تمكنه من التصرف على المستوى الدولي وللدفاع عن حقوقه بإسناد إلى القانون الدولي العام واعتبروا أن صفة الشخص األجنبي المتعاقد مع الدولة كشخص من أشخاص القانون 4 الدولي ال تخوله إال الدفاع عن حقوقه المستمدة من العقد. وتعد إتفاقية واشنطن لسنة 54 والتي أنشأة المركز الدولي لتسوية منازعات اإلستثمار بين الدول ورعايا الدول األخرى خطوة هامة بإتجاه خلق نظام قانوني دولي حقيقي يتضمن قواعد قانونية دولية ملزمة تتعلق بعقود اإلستثمار فإن تحكيم تحت مظلة المركز يقوم بتطبيق القانون الدولي العام باإلضافة إلى أن أحكام التحكيم الصادرة عنها تعد أحكام دولية متصلة بالقانون الدولي وتعد أحكاما نهائية ملزمة لطرفين وتمكن الطرف الخاص من تنفيذ الحكم الصادر محمد الروبي )عقود التشييد واإلستغالل والتسليم )Bot بدون طبعة دار النهضة العربية القاهرة سنة 0 ص جابر فهمي عم ارن مرجع سابق ص 95. مرتضى جمعة عاشور المرجع السابق ص 5. محمد الروبي المرجع السابق ص

31 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية لصالحه في جميع الدول المنضمة في اإلتفاقية وتمنع الدولة الصدر الحكم ضدها من التمسك بخصائصها القضائية أمام محاكم الدول األخرى الطرف في المعاهدة المنشأة للمركز وحسب 45 نص المادة من إتفاقية واشنطن فإنه 54 )يتعين على كل دولة متعاقدة أن تعترف بأي حكم صدر في نطاق هذه اإلتفاقية بإعتباره حكما ملزما وتضمن داخل أ ارضيها تنفيذ اإللت ازمات المالية التي يرفضها الحكم على نحو ما يتبع بالنسبة لألحكام الصادرة من محاكم هذه الدولة واذا كانت الدولة المتعاقدة ذات الطابع فيد ارلي فإنها تضمن تنفيذ الحكم عن طريق تدخل محاكمها الفيد ارلية(. ويرى األستاذ Dominique Berliu أن ذلك يدل على بداية وجود نظام قانوني وج ازءات تطبيق على فئة محددة من العقود أال وهي عقود اإلستثمار وهذا ما يساند فقهاء الذين ينادون بتدويل العقد واعتبار عقد اإلستثمار من المعاهدات الدولية لتدعيم وجهة نظرهم إذ يقولون بأنه بزغ في األفق فرع جديد من فروع القانون الدولي العام يحكم عقود الدولة أطلقوا عليه الدولي للعقود. نقد إعتبار اإلستثمار معاهدة دولية: تسمية القانون إن عقد اإلستثمار ال يعد إتفاقية بين دول أو منظمات دولية فإتفاقية الدولي ال تصرف إال إلى اإلتفاقات المبرمة بين األشخاص القانون الدولي بينما تبرم عقود اإلستثمار بين أحد هؤالء األشخاص المتمثل في دولة وشخص خاص من أشخاص القانون الداخلي لذا ال يمكن إعتبار عقود اإلستثمار من قبل اإلتفاقيات الدولية فكل إتفاق بين طرفين ال يتمتع أحدهما بشروط التي يتطلبها القانون الدولي العام ليكون هذا الطرف شخصا من أشخاص القانون الدولي ومتمتعا باألهلية التعاقدية الدولية ولم تضفي عليه هذه الصفة بواسطة معاهدة دولية فعلية من أجل المساهمة في خلق قانون دولي إحتياطي ليمكن إدماجه في النظام القانوني الدولي من خالل إتفاق األط ارف على أن إتفاقهما تسري عليه قواعد القانون الدولي العام وبالتالي فإن عقد... مرتضى جمعة عاشور المرجع السابق ص 5. المادة 45 من إتفاقية واشنطن 54 السابقة الذكر. مرتضى جمعة عاشور المرجع السابق ص 55. 8

32 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية اإلستثمار ال يعد إتفاقية دولية وفقا للمفهوم التقليدي لفكرة السابقة في القانون الدولي بسب طرف خاص في العقد الذي هو المستثمر األجنبي الخاضع للقانون الخاص. وجود وفي األخير فإن الهدف و ارء إعتبار عقود اإلستثمار إتفاقيات دولية هو محاولة إفالت الشركات اإلستثمارية الدولية من سلطان قانون الدولة الوطني ومحاولة منع هذه األخيرة من التمسك بقانونها وما عام يمنحه لها من سلطات واعتبار أي تعديل تقوم به الدولة لشرط هذه العقود خصوصا المتعلقة بإستغالل الثروات من أجل ضمان توازن هذه العقود ويعتبر إج ارء مخالفا للقانون الدولي تنعقد على أساسه المسؤولية الدولية للدولة التي قامت به. ومن األحكام التي أيدت فكرة عدم إعتبار عقود اإلستثمار إتفاقيات دولية ن هو الحكم الصادر 540 من محكمة العدل الدولية حول قيام إي ارن بتأميم Aaglo - Iranian Oil Company حيث قررت عدم إختصاصها بشأن طلب الذي قدمته بريطانيا حول بطالن تأميم اإلي ارني مبررة ذلك بأن عقد اإلمتياز الذي أبرمته إي ارن وشركة النفط المذكورة والتي تحمل الجنسية البريطانية ال يعد إتفاقية دولية. الفرع الثاني: عقد اإلستثمار هو عقد إداري ذهب جانب من الفقه إلى إعتبار عقود اإلستثمار هي عقود إدارية وذلك في ما حاولة منه من أجل منح الدولة المستضيفة المتعاقدة الحق في تعديل العقد أجل تحقيق المنفعة العامة. أو فسخه بإ اردتها المنفردة من ويعرف العقد اإلداري على أنه العقد أو اإلتفاق الذي يبرمه شخص معنوي عام بقصد تسير 4 مرفق عام وفقا لألساليب القانون العام بتضمينه شروطا غير مألوفة في القانون الخاص وقد عرف أيضا على أنه العقد الذي يبرمه شخص من أشخاص القانون العام بقصد إدارة مرفق عام....4 مرتضى جمعة عاشور المرجع السابق ص 50. محمد الروبي المرجع السابق ص ص مرتضى جمعة عاشور المرجع السابق ص ص محمد الصغير بعلي )العقود اإلدارية( بدون طبعة دار العلوم عنابة سنة 04 ص 5. 9

33 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية بمناسبة تسيره وأن تظهر نيته في األخذ بأسلوب القانون العام وذلك بتضمينه العقد شرطا أو شروط غبر مألوفة في عقود القانون الخاص. يذهب كل من القضاء الفرنسي والقضاء المصري إلى عدم إعتبار العقد عقد إداري رغم كونه مبرم من طرف شخص معنوي عام واتصاله بمرفق عام إال إذا تضمن شرطا أو شروط استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص. ويقصد بالشرط الغير مألوف اإلستثنائي )الفارق المألوف( إد ارج بندا وقاعدة في العقد يعطي الطرفين أو أحدهما أو يحملهما إلت ازمات ال يمكن أن يسلم بها بحرية واارديا المتعاقد في ظل القانون الخاص المدني أو التجاري ويقتضي ذلك أن العقد اإلداري يقوم على ثالثة عناصر وهي: وجوب أن يكون أحد أطرفه شخصا من أشخاص القانون العام. استهداف إدارة وتسير أحد الم ارفق العامة. أن يتضمن شرطا أو شروطا غير مألوفة في القانون الخاص الفقه الذي يعتبر عقد اإلستثمار من قبيل العقود اإلدارية: اسند فقهاء هذا اإلتجاه إلى مجموعة من اإلعتبا ارت التي تجمع بين عقد اإلستثمار وبين العقد اإلداري نذكر منها: - إن كالهما تكون الدولة أو أحد هيئاتها أو أحد المؤسسات العمومية التابعة لها طرفا فيه في حين إن المستثمر األجنبي يعتبر من أشخاص القانون الخاص والذي يعتبر الطرف الثاني في العقد. - أن ما يمكن استق ارؤه من خالل أغلبية إتفاقيات اإلستثمار الثنائية فإن الدولة وبإعتبار ما تتمتع به من سيادة أدى إلى فرض مجموعة من الشروط بسبب أنها مستضيفة لإلستثمار مثال... عصام أحمد البهجي )الطبيعة القانونية لعقود )Bot محمد الصغير بعلي المرجع السابق ص 5. عصام أحمد البهجي المرجع السابق ص 0. الطبعة األولى دار الفكر الجامعي سنة 055 ص 0. 0

34 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية - ذلك حقها في تأميم المشروع إذا إستدعت المصلحة العامة ذلك وهو مصطلح عليه بالشروط الغير مألوفة بالمقارنة مع نظي ارتها من العقود المدنية األخرى التي تنعدم فيها مثل هذه الشروط. كما أن عقد اإلستثمار الغالب ما ينصب في خدمة أحد م ارفق الدولة العامة كاإلستثمار في مرفق اإلتصاالت والمواصالت والنفط. بإعتبار أن عقود البوت من عقود اإلستثمار يضيف أنصار هذا اإلتجاه أنه بإسقاط ما تقدم من اإلعتبا ارت التي تتوفر في العقد اإلداري على عقود البوت التي تبرمها الدولة نجد أن الدولة أيضا تعتبر طرفا في هذه العقود بإضافة إلى ذلك فإنها تحتوي على العديد من الشروط اإلستثنائية غير المألوفة هذا فضال على أن الشروط الثالثة للعقد اإلداري تجتمع في عقود البوت إذ تعتبر الدولة الطرف األول في عقود البوت تحتوي العديد من الشروط الغير مألوفة في القانون الخاص باإلضافة إلى أن عقود البوت ترد دائما وأبدا على مرفق عام. نقد فكرة إعتبار عقود اإلستثمار عقودا إدارية: إن الواقع العملي أثبت عدم توفر هذه اإلعتبا ارت التي تمثل الشروط الثالث األساسية للعقود اإلدارية في عقود اإلستثمار التي تبرمها الدولة المضيفة لإلستثمار مما يؤدي إلى إنهيار نظرية إطالق صفة العقد اإلداري على عقود اإلستثمار بحيث أن توفر الشرطين شرط أن تكون الدولة طرفا فيه وأن يتصل العقد بمرفق عام ال يكفي ليعتبر هذا العقد عقدا إداريا إذ يعتبر إد ارج شرط أو شروط غير مألوفة واجبا ليعد العقد إداريا. ويتضح مما جرى عليه العمل تقوم الدولة المتعاقدة فيما يخص عقود اإلستثمار وخالفا للعقود اإلدارية حيث تضع قيود على سلطتها العامة لصالح المستثمر األجنبي التي تعاقدت معه هادفة لتشجيع حركة اإلستثمار األجنبية خاصة في سلطتها تعديل العقد أو إنهائه بإ اردتها المنفردة وذلك من خالل شرط الثبات التشريعي وعدم المساس بالعقد كما أن مسألتي المصادرة والتأميم أصبح من األمور غير الواردة في التشريعات الحديثة كما أن المستثمر األجنبي أضحى يضع الشروط وليس الدولة المضيفة ويرجع ذلك إال أنهه يمتلك مرك از تفاوضيا أقوى من الدولة والذي يؤكد ما سبق أن مسألة... مرتضى جمعة عاشور المرجع السابق ص 5. عصام أحمد البهجي المرجع السابق ص 9. محمد الصغير بعلي مرجع السابق ص 5.

35 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية موضوع العقد والقانون الواجب واجب التطبيق عند نشوء الن ازع والمالحظة أن جل المؤسسات التحكيمية تطبق قانون إ اردة األط ارف ومن ثم قانون الدولة المتعاقدة أو القانون الدولي في حين أن العقد اإلداري يضل عقدا وطنيا يخضع في كل الحاالت لقانون الدولة وقد برر المنتقدون الطرف في الن ازع. فكرة العقد اإلداري الدولي وجود عدة نظم قانونية ال تعرف فكرة العقد اإلداري والى موقف العداء الذي تبناه المستثمرين األجانب للسلطة العامة في الدول خصوصها النامية منها الحفاظ على حقوقهم ومنافعهم ضد المخاطر التشريعية واإلدارية مما إنعكس بالسلب على تطور فكرة العقد اإلداري الدولي. ومن األحكام التحكيمية التي لم تتعرف بالطبيعة اإلدارية لعقود اإلستثمار نذكر من بينها: تحكيم أ ارمكو: الذي كان بين شركة أ ارمكو وحكومة المملكة العربية السعودية حيث رفضت محكمة التحكيم أن العقد المبرم بين الطرفين ليس عقدا إداريا إستنادا إلى أن القانون السعودي المنبثق من الشريعة اإلسالمية ال يتضمن أي قواعد خاصة تنظم إستغالل الثروة البترولية إضافة إلى ذلك ذهب المحكم إلى أنه ال يمكن إعتبار العقد بيم شركة أ ارمكو والحكومة السعودية عقد إداريا ألن شركة أ ارمكو حال قيامها بإستغاللها الثورة البترولية ال تقوم بأداء خدمة عامة للجمهور وبالتالي ينتقي وصف إمتياز الرفق العام وينتفي ذلك الطابع اإلداري لهذا العقد. قضية تكاسكو: لقد رفض المحكم Pupuy اعتبار العقود محل الن ازع عقود إدارية استندا لعدم توفر أركان العقد اإلداري فيها وفق للقانون الليبي إذا أرى المحكم أن موضوع اإلمتياز ال يتصل بمرفق عام وأن الدولة الليبية تعاقدت مع الشركات المدعية على قدم المساواة مع هذه الشركات وليست بصفتها سلطة عامة إضافة إلى أن هذه العقود لم تتضمن شروط غير مألوفة وقد ذهب المحكم إلى أن إعتبار شرط الثبات التشريعي شرطا غير مألوف يجانب المحكمة ويتعارض مع المنطق السليم واذا كانت أهم ميزة في العقد اإلداري هو عدم المساواة بين طرفيه فإن شرط الثبات التشريعي يعتبر شرطا سلبيا إذ أن الدولة تتعاهد بمقتضاه بعدم إستخدام سلطاتها التي تتمتع بها أصال دون موافقة الطرف اآلخر ولذلك فإن المحكمة تعتبر أن الشروط الثبات.. مرتضى جمعة عاشور المرجع سابق ص 55. محمد الروبي مرجع السابق ص 59.

36 فصل تمهيدي اإلستثمار عقود ماهية التشريعي الواردة في العقد المبرم بين الشريكتين األمريكيتين والحكومة الليبية تعتبر دليال على نفي الطابع اإلداري لهذا العقد. تحكيم ليمكو: بين الشركة األمريكية ليمكو والحكومة الليبية حيث ذهب المحكم األستاذ صبحني محمصاني إلى أن الفقه الحديث والقواعد العامة السائدة بخصوص عقود اإلمتياز البترولية ترح تكييف هذه العقود على أنها من قبيل عقود القانون الخاص إستنادا إلى أن األنشطة التي يقوم المستثمر المتعاقد ال تعد من أعمال المرفق العام وألنها مشروعات لها طبيعة خاصة ومنه فإنه يحكمها قواعد القانون الدولي الخاص المتعلقة بالعقود. الفرع الثالث: عقد اإلستثمار من عقود القانون الخاص: يرى بعض الفقه أن عقد اإلستثمار يعتبر عقدا من قبيل العقود التي تخضع لقواعد وأحكام القانون الخاص وقد إستند هذا الفقه في تبرير أفكاره إلى كون أن الدولة عند إب ارمها لعقود اإلستثمار فإنها تتعامل مع شركات دولية ومستثمرين أجانب وهؤالء ال يقدمون على التعامل معها إذا ما قامت بالتمسك بسلطاتها واإلمتياز ات الممنوحة لها وعلى هذا تضطر الدولة على التنازل عن اإلمتيا ازت التي تستمدها من القانون العام وتتعامل مع األف ارد على قدم المساواة وذلك بهدف تحقيق مصالحها وتمويل مشروعاتها ذات ال أرسمال الضخم والتي تستوجب تكنولوجيا متقدمة تفتقر لها الدولة المضيفة لإلستثمار كما ذهب أصحاب هذا اإلتجاه إلى أن عقود اإلستثمار ال تقبل بحسب طبيعتها أن تضمنها الدولة شروطا إستثنائية فمتطلبات التجارة الدولية تفرض على الدولة أن تتنازل للتعاقد شأنها شأن األف ارد العاديين فهذه العقود تتطلب أن ال تتميز اإلدارة بسلطات العقود اإلدارية وهذا يعني أن اإلدارة في عقود اإلستثمار فإنها تتعاقد وفقا ألسلوب القانون الخاص وال تستطيع أن تضمن فيها شروطا إستثنائية وانما 4 بنودا تعاقدية مماثلة للتي درج اإلتفاق عليها في عقود القانون الخاص إضافة إلى ذلك فإن هذه العقود تقوم على حقوق والت ازمات متعادلة بين طرفي عقد اإلستثمار إذ أن المستثمر....4 مرتضى جمعة عاشور المرجع سابق ص 5. محمد الروبي مرجع السابق ص 5. عصام أحمد البهجي مرجع السابق ص 5. حمادة عبد الر ازق حمادة مرجع السابق ص ص 45 4.